slpman的芭樂格

   在談台北和約之前，先來討論一個法學上的問題。那就是竊盜罪保護的法益應該是「所有權」還是「佔有權 (註一)」。舉個例子，小明有個非常漂亮的手錶，但是平日小明常常沒有載在手上，就收在抽屜裡。有天小明的好朋友小華看見了，想說小明又不載，就擅自把手錶拿走，並戴在自己手上。不巧的是，小華在睡覺時，把手錶放在桌上，結果被小強看見了，小強就趁小華熟睡時，下手偷走了手錶。那試問這個小強有沒有犯下竊盜罪??如果今天台灣刑法竊盜罪，所保護的法益是「所有權」，那辯護律師可以這樣辯護「小強雖然偷走了手錶，但是手錶本來就不是歸小華所有，小強沒有侵犯到小華的所有權，所以小強對小華不成立竊盜罪。而手錶雖然是小明所有，但是小強並沒有趁小明不知不備時，對小明施行竊取的行為，那沒有竊取的行為怎麼會算竊盜，所以小強對小明的竊盜罪也不成立。綜合上述兩點，小強應屬無罪。」那這樣對嗎??偷了手錶的小強最後竟然就無罪開釋??

  當然不是這樣子的，小強當然要為他所犯下的竊盜罪受到法律的制裁，而原因就在於，目前法律上的竊盜罪，實務通說上，所保護的是「佔有權」，而不是「所有權」(註二)。

  所以小強偷了小華的手錶，雖然小華並沒有手錶的所有權，但是在那當下，小華佔有那個手錶，所以小強侵犯了小華的佔有權，構成了竊盜罪。也因此在法學上，是很清楚地認知到，「所有權」與「佔有權」是兩個截然不同的概念。小華雖然佔有那個手錶，但是不代表手錶就是小華的。

  而最近與「台北和約」有關的論述與新聞，其實就是一個非常典型的「所有權」與「佔有權」之爭的例子。其實翻遍「台北和約」與「舊金山和約」，裡面找不到一條說「日本國將台灣、澎湖群島、南沙群島、西沙群島的所有權(主權)移交給中華民國」。那為什麼馬先生還能申論「台北和約」將台灣與澎湖移交給中華民國政府，這關鍵就在於擴大延伸解釋「台北和約」的第二條與第十條。而這其中的奧妙當然還是與歷史時空環境有關。

  眾所皆知，為什麼中華民國政府無法去參加「舊金山和約」的簽訂。因為盟軍在與日本簽訂這個和約時，是在1951年的9月，當時中華民國政府早已經丟失了整個中國，潰敗流亡到台灣來。蔣介石的政權可說危在旦夕。在那樣的情況下，世界各國都一致認為當時的中華民國走向敗亡，只是遲早的事情。而取代中華民國的中華人民共和國，又是紅色陣營的一方，且正與美國在朝鮮半島交戰。於是以美國為首的盟軍在與日本簽訂和約時，就沒有了中國代表的與會。而當時以美國為主的二戰盟軍，對於台灣與澎湖群島的狀況與未來，其實是充滿了猶豫與不確定的。因為是在韓戰中後期以後，美國政界才完全體會到鐵幕的興起與冷戰即將到來的問題，開始準備圍堵戰略。一直遲至1954年才與中華民國政府簽定「中美共同防禦條約」，確定了美國將協防台灣的決心。在1951年時，美國與盟軍諸國都還認為蔣介石政權退守台灣後，恐怕撐不了幾年。當盟軍各國都認為當時的中華民國無法長久存在時，日本要交出台灣與澎湖時，就面臨了一個很重要嚴重的問題，那就是如果交給當時實質佔有台灣與澎湖的中華民國，結果中華民國轉眼垮台，從此完全在國際上被中華人民共和國所繼承，那台灣與澎湖豈不是就要落入敵對陣營的手中  ?!

  此外還有一個美國當時說不出口的問題。那就是擊敗日本的，是整個盟軍，戰後的利益，當然也是要由盟軍各國來「喬」一下如何分配。台灣與澎湖雖然當時是由盟軍規劃的中國戰區最高統帥蔣介石派兵佔領，但是並不代表盟軍就是最後要將台灣與澎湖交給蔣介石。事實上，當時連越南也是一併規劃先交給蔣介石的部隊進行佔領，那能說盟軍就是打算未來將越南交給中華民國嗎(註三)???只是萬萬沒有想到蔣介石會在大陸兵敗如山倒，最後竟然只剩下台灣與澎湖。盟軍各國其實私底下都認為，與看似就要轉眼覆滅的中華民國政府，其實已經沒啥好談的。而且美國當時也自認為沒有必要去作壞人，不必去逼迫蔣介石交出最後的根據地台灣與澎湖，一方面是怕蔣介路狗急跳牆，另一方面是認為，只要等坐中華民國政府崩潰時，再出兵佔領或扶殖親美政權上台即可(註四)。也因此美方當時是默認中華民國佔有台灣與澎湖這個事實的，而美方與各國都很清楚，蔣介石政權的佔有，其實只是盟軍政策下的權宜之計。並沒有任何的條約與協議表明，盟軍將台灣與澎湖的主權交給中華民國。在舊金山和會上，美國、盟軍與日本的代表當然也不是文盲，會故意設計出舊金山和約那不清不楚的第二條，就是不願意將台灣與澎湖的主權，交給在當時可能隨時會完蛋的中華民國，以避免落入中華人民共和國的手中。於是就有了模糊不清的舊金山和約第二條，日本宣佈放棄台灣與澎湖的主權，但是卻沒有寫明是交給什麼人。而台北和約是依據舊金山和約第26條所規定，日本可以與未簽約國訂定雙邊條約的條文下，再由日本與當時的中華民國所訂定的，也因此日本在台北條約中並沒有脫離舊金山和約第二條，仍舊只是在台北和約的第二條中，重申了放棄台灣與澎湖群島，南沙群島，西沙群島。

  而馬先生會申論「台北和約」將台灣與澎湖的主權交給中華民國，則是擴大解釋了台北和約的第十條。因為第十條因應中華民國當時佔有台灣與澎湖的現況，而日本又放棄了台灣與澎湖的主權，則台灣與澎湖的居民未來在出入日本，或與日本有商業往來時，就會有身份不明的問題。因此第十條就規定，台灣與澎湖的自然人與法人，均視為中華民國國民與法人(註五)。但是這一條承認中華民國當時佔有台灣與澎湖，而因此將居民與團體視為中華民國國民與法人的條文，可以逕自擴張解釋成日本移交台灣與澎湖的所有權給中華民國嗎??相信若能分辨「所有權」與「佔有權」這兩個概念的人，就能清楚的知道，這在這法律上是完全兩回事。

  舊金山和約上故意建立的模糊地帶，其實就是在那個時空環境下，不願意將台灣與澎湖的主權交給隨時可能垮台的中華民國。這個鐵一般的事實是明顯不過了，多少史料與和兩份和約白紙黑字的文字說明，其實沒有多少可以拗的空間。台北和約第十條承認佔有的狀態，但是並沒有承認主權移交給中華民國更是一清二楚。這也就是為什麼之前國民黨的教科書，寧願去拗不存在，且根本沒有人簽字的「開羅宣言」，也絕口不提「台北和約」的主因。

註一:有些法學用書在討論到這個問題時，不稱「佔有權」，而稱「持有權」。對於「所有權說」又稱為「本權說」。所以會看到書上寫的名稱為「本權說」與「持有說」，但是事實上討論的是同一件事。

註二:有學者在目前通說外持不同看法，請詳見 黃榮堅 老師的相關著作。這已與本文無直接關係，故不再延伸討論。

註三:當時越南國父胡志明看到蔣介石的部隊極端殘暴腐敗，深怕越南從此萬劫不復，因此與法國簽訂「六三協定」，讓越南加入法國聯邦。蔣介石因此被法國勢力逐走。胡志明在逼走了蔣介石後，再起兵擊退法國軍隊，著名的奠邊府之役就是發生在這一段歷史上，有空可以來說說在奠邊府的這場戰事。

註四:知道為什麼受美國軍校教育，親美且受美方喜愛的孫立人將軍，最後會被關了一輩子了吧。

註五:台北和約第十條中文譯文「第一○條 就本約而言，中華民國國民應認為包括依照中華民國在臺灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章而具有中國國籍之一切臺灣及澎湖居民及前屬臺灣及澎湖之居民及其後裔；中華民國法人應認為包括依照中華民國在臺灣及澎湖所已施行或將來可能施行之法律規章所登記之一切法人。」(截錄自維基百科)

全文轉載自"假圖天國" http://sophist4ever.pixnet.net/blog/post/25026759